Il D.Lgs. n. 14/2019 (Codice della Crisi d’impresa) che istituisce l’adeguato assetto[1]presenta evidenti corrispondenze con il Modello organizzativo ex D. Lgs n. 231/2001, laddove la norma prevede che lo stesso venga elaborato ed adottato dall’imprenditore, ma esaminato e controllato nella sua effettiva attuazione dai componenti dell’Organismo di Vigilanza (ODV). Entrambe le discipline richiedono all’impresa un approccio preventivo e proattivo per contrastare eventi negativi insiti nella commissione di un possibile illecito penale ex D.Lgs n.231/2001 e nel perdurare di una irrisolvibile insolvenza d’azienda ex D.Lgs. n. 14/2019[2] .
Le stesse “Norme di comportamento del collegio sindacale di società non quotate”, aggiornate dal CNDCEC nell’ultima versione di gennaio 2021[3], (ri)affermano[4] con rigore il ruolo interlocutore e l’obbligo informativo univoco dell’ODV con il Collegio Sindacale. Nello specifico, la Norma 5.5 evidenzia che, in presenza di un ODV il Collegio Sindacale:
- acquisisce informazioni relative al modello organizzativo adottato dalla società, al suo funzionamento ed alla sua efficace attuazione;
- verifica che il modello preveda termini e modalità dello scambio di informazioni rilevanti concordando eventualmente un programma di incontri finalizzato a verificare l’esistenza delle condizioni di cui all’art. 6, comma1, lettera d), d.lgs. n.231/2001.
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L’adeguata pianificazione informativa
A conferma della maggiore ampiezza dei controlli demandati al collegio sindacale, i criteri applicativi che accompagnano la nuove Norme di comportamento, specificano che i due organi devono concordare un programma di incontri tenendo presente che l’ODV deve assicurare la regolarità della propria attività in base ad un’adeguata pianificazione e ad una continua correlazione informativa con la struttura e con gli organi di governance. Invero, l’ODV se da un lato è soggetto ad obblighi informativi, dall’altro deve anche ricevere flussi informativi da parte delle altre funzioni preposte ai controlli e dall’organo amministrativo, per poter svolgere correttamente la propria attività di vigilanza sul Modello 231.
Le informazioni che l’ODV deve riferire al collegio sindacale, in aggiunta all’attività svolta, riguardano, nello specifico:
- la vigilanza circa l’adeguatezza del Modello,
- la sua efficace attuazione;
- il suo aggiornamento, con riferimento all’inserimento dei nuovi reati presupposto;
- la descrizione delle procedure a presidio delle aree di rischio (secondo le logiche del risk approach– e risk management, proprie del codice della crisi d’impresa )
i.Il ruolo di interlocutore dell’ODV
La norma di comportamento 5.5. torna ad evidenziare, con maggiore rigore, il ruolo di interlocutore dell’ODV nei rapporti con il collegio sindacale. Detto ruolo è imperniato da un lato dall’incremento costante del catalogo dei reati presupposto con la responsabilità degli enti, dall’altro dal regime sanzionatorio del D.lgs n.231/2001 che può avere risvolti significativi sugli equilibri economico-finanziari della società e sulla stessa continuità aziendale.
Di conseguenza, il modello organizzativo si può definire integrato come parte del sistema di controllo interno per il quale il collegio sindacale valuta l’adeguatezza e il funzionamento in ragione anche della nuova disciplina sulla crisi di impresa e gli obblighi introdotti dall’innovativo art. 2086 c.c.
Gli obblighi informativi più dettagliati consentono al collegio sindacale di entrare nel merito dell’attività svolta dall’ODV. Tanto è vero che, nella circostanza in cui la società non abbia adottato il Modello organizzativo, le nuove Norme prevedono che in assenza di valide ragioni il collegio sindacale deve stimolare le necessarie attività, e laddove l’organo amministrativo non abbia adottato il modello nonostante le numerose sollecitazioni, ne deve essere fatta menzione nella relazione ex art. 2429 c.c. ai fini di far emergere le eventuali responsabilità e circoscriverne l’ambito.
ii. L’attività del Collegio Sindacale
Il collegio sindacale, nell’esercizio dell’attività-dovere di vigilanza e nel rispetto dell’indipendenza riconosciuta all’ODV, stabilisce le modalità per lo scambio di informazioni rilevanti.
Le informazioni acquisite, le richieste formulate e le relative risposte sono verbalizzate nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale, al fine di lasciare traccia certa ed indelebile del controllo posta in essere. Tutto questo per verificare che il Modello organizzativo preveda adeguati flussi informativi finalizzati a garantire l’informazione periodica sull’attività svolta dall’ODV su:
- del Modello organizzativo;
- della sua attuazione;
- rispetto ai nuovi reati presupposto;
- delle procedure a presidio le aree di rischio.
La maggiore ampiezza dei rapporti tra collegio sindacale ed ODV si giustifica proprio nella centralità del Modello organizzativo parte del sistema del controllo interno, ed il collegio sindacale valuta l’adeguatezza ed il funzionamento[5].
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L’esigenza di una compliance integrata
A ben vedere, i punti di contratto tra il D. Lgs n.14/2019 ed il D.lgs n. 231/2001 che per molti aspetti si sovrappongono, dimostrano la necessità di guardare ad un’attività di compliance integrata, in quanto nell’ adeguato assetto ex art. 2086 c.c. rientra a pieno titolo il Modello organizzativo.
Tanto è vero che, le più recenti pronunce nell’ambito di importanti processi aventi ad oggetto reati di corruzione, truffa ed indebita percezione di contributi ( Cass. Sent. n. 207288/2021; Trib di Milano Sent 10748/2021; ) fondano le loro motivazioni sulla valutazione del modello organizzativo adottato dall’azienda, e nello specifico:
- sul ruolo e sulla capacità dei component dell’organismo di vigilanza;
- sul comportamento dell’ODV ai fini della valutazione di idoneità del MOG;
- sull’esistenza di adeguati flussi informativi tra l’ODV e soggetti interni all’azienda.
[1] Cfr art. 2086 c.c. :”Ogni imprenditore deve istituire un assetto organizzativo, amministrativo e cintabile adeguato alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi ed il recupero della continuità aziendale”
[2] La crisi assume i connotati di un “rischio immanente” all’attività di impresa, come la commissione di un reato contemplato dal D. Lgs 231/2001, che l’imprenditore è tenuto a prevedere ed a fronteggiare già nell’ambito della gestione ordinaria dell’esercizio di impresa.
[3] Cfr CNDCEC “Norme di comportamento del Collegio Sindacale di società non quotate”, aggiornate con le disposizioni della L. 178/2020
[4] Già previsto nella precedente versione 2015.
[5]E’ bene ricordare, sotto il profilo di una lettura unitaria, che il comma 2, dell’art. 2407 c.c. prevede una responsabilità solidale dei sindaci con gli amministratori. Responsabilità che ai sensi del combinato disposto degli artt. 40 cpv. e 110 c.p., potrebbe essere anche di natura penale, nel caso ci commissione di reato, poiché il collegio sindacale ha un obbligo di vigilanza sulla legalità nell’agire societario (artt. 2403 ss c.c.)
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